������������������������������������������������������������������������l������������������������������������������������������������������������nky    Oprava polokovho rozpotu

Oprava položkového rozpočtu

Nový zákon o zadávání veřejných zakázek č. 134/2016 Sb., přináší proti předchozí právní úpravě několik nových ustanovení či postupů zadavatelů. Jedním z nich je i ustanovení § 46 citovaného zákona, podle nějž může zadavatel pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady, vzorky nebo modely. Podle následného ustanovení v § 46 odstavec 3 zákona pak platí, že za objasnění se považuje i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek. Z těchto ustanovení lze dovodit, že oprava položkového rozpočtu předloženého v nabídce dodavatele je možná, pouze však na základě žádosti zadavatele, kterou zadavatel vyzve dodavatele k objasnění předložené cenové nabídky. Dodavatel sám o své vůli nemůže položkový rozpočet po podání nabídky opravovat, a to ani v případě, kdy si je vědom nějaké vady v něm.

Žádost o objasnění údajů v položkovém rozpočtu dodavatele je zákonným právem zadavatele, nelze ji tedy nijak vymáhat. Na druhou stranu, nahlédneme-li na názor Úřadu, že zadavatel jako „pán zadávacího řízení“ musí každou zadávací podmínku či zvolený postup umět odůvodnit, bude zadavatel obtížně zdůvodňovat, proč svého zákonného práva nevyužil a neumožnil (nepožádal) objasnění údajů v položkovém rozpočtu dodavatele. Vezmeme-li v úvahu i skutečnost, že v rámci administrativního zjednodušení celého procesu bude zadavatel posuzovat pouze nabídku vybraného dodavatele, pak se odůvodnění položkového rozpočtu bude týkat pouze této nabídky a zde bude jakékoliv zdůvodnění, proč nevyužít zákonného práva velmi obtížné. Lze tedy očekávat, že zadavatelé budou žádost o objasnění položkového rozpočtu dodavatelům zasílat a těmto dodavatelům pak vzniká právo na opravu položkového rozpočtu. Problém spočívá v tom, co je míněno opravou položkového rozpočtu. Z důvodové zprávy k zákonu lze vyčíst, že (citace): za objasnění se považuje i oprava položkového rozpočtu, pokud není dotčena celková nabídková cena nebo jiné kritérium hodnocení nabídek. Zadavatel tedy může připustit změnu položkového rozpočtu (včetně ocenění dosud neoceněných položek nebo změnu ocenění položek, které již oceněny byly) předloženého dodavatelem v nabídce. Provedení takové změny není ze strany dodavatele nárokové, provádí se pouze na základě výzvy zadavatele podle § 46 odst. 1.

Je velmi pravděpodobné, že důvody, které zákonodárce vedly k uzákonění možné opravy položkového rozpočtu, spočívaly v tom, že nechtěl, aby byly vyřazovány nabídky účastníků zadávacího řízení, kteří v položkovém rozpočtu zapomněli ocenit některou marginální položku nebo položky stavebních prací. Zobecněním této podmínky a stanovením možnosti účastníka zadávacího řízení opravit položkový rozpočet (samozřejmě že na základě výzvy zadavatele) však tato oprava zahrnuje jakoukoliv opravu, tedy i radikální změnu nabízených jednotkových cen, pokud dodavatel dodrží celkovou nabídkovou cenu dle původní nabídky.

Nadto tato zákonná možnost dodavatele zasahuje i do ustanovení mimořádně nízké nabídkové ceny. Lze si představit, že dodavatel, který byl vyzván zadavatelem ke zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny ve smyslu § 113 zákona a byl vyzván k odůvodnění ceny vybraných položek stavebních prací, dodávek nebo služeb, může toto odůvodnění koncipovat tak, že opraví dotazované jednotkové ceny (zvýší je) a současně sníží jiné jednotkové ceny u jiných položek stavebních prací, aniž by změnil celkovou nabídkovou cenu a tím odstraní domnělé příčiny mimořádně nízké nabídkové ceny. Byla vůbec oprava položkového rozpočtu takto myšlena?

Za opravu položkového rozpočtu lze považovat i stav, kdy zadavatel v rámci změn zadávací dokumentace upraví soupisy stavebních prací, dodávek a služeb a předá dodavatelům nové soupisy stavebních prací se současným prodloužením lhůty pro podání nabídek. Dodavatel poté v nabídce předloží položkové rozpočty zpracované podle původních, nezměněných soupisů stavebních prací (v současnosti velmi obvyklý stav). Pokud takového dodavatele zadavatel vyzve k objasnění s možností opravy položkového rozpočtu, může dodavatel bez obav celý položkový rozpočet opravit (doplnit chybějící položky, spravit nesprávná množství měrných jednotek dle původních soupisů apod.), pohrát si s rozpočtem tak, aby celková ceny zůstala zachována, a zase je vše v pořádku. Měl to takto zákonodárce na mysli?

Zadavatel není „pánem zadávacího řízení“, jak se domnívá ÚOHS (viz informační list na stránkách ÚOHS). Zadavatel je pod kuratelou následných kontrol, zejména tam, kde se na úhradě veřejné zakázky podílí prostředky Evropské unie a musí umět obhájit svůj postup i proti subjektivnímu názoru kontrolního orgánu. A zde je kámen úrazu, protože zadavatel netuší, kam až může v žádosti o objasnění položkového rozpočtu zajít, tedy kdy ještě může o objasnění žádat a kdy má dodavatele, je-li vybraným dodavatelem, vylučovat pro nesplnění zadávacích podmínek. Každý zadavatel v zájmu své právní jistoty raději dá dodavateli raději širokou možnost opravy položkového rozpočtu, než by riskoval ztrátu části nebo celé dotace. K čemu pak jsou za takového stavu podmínky pro zpracování nabídkové ceny, je otázkou. Čekat na rozhodovací praxi je běh na dlouhou trať. Mnoho zadavatelů musí v této či obdobné věci rozhodovat nyní a dle svého názoru. Argument, že postup zadavatel by měl být transparentní a řádně a logicky odůvodněný je sice správný, ale nezaručuje, že vývoj právního názoru v téže věci bude rovněž logický a že za dva tři roky nebude zadavatel postihován za postup, který se na počátku jevil jako správný. K nejistotě přispívá i zákaz změny podané nabídky, když podle § 46 odstavec 2 zákona platí, že (citace): po uplynutí lhůty pro podání nabídek nemůže být nabídka měněna, nestanoví-li tento zákon jinak; nabídka však může být doplněna na základě žádosti podle odstavce 1 o údaje, doklady, vzorky nebo modely, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. V takovém případě se doplnění údajů týkajících se prokázání splnění podmínek účasti za změnu nabídky nepovažují, přičemž skutečnosti rozhodné pro posouzení splnění podmínek účasti mohou nastat i po uplynutí lhůty pro podání nabídek. O tom, co je a co není změna nabídky, už blíže zákon nic neříká. Oprava položkového rozpočtu, má-li zůstat zachována celková nabídková cena, není možná jinak, než že se neoceněná položka ocení a v jiné položce nebo jiných položkách se jednotková cena sníží. Celková cena je zachována, takže v ní se nabídka nemění. Ale co struktura nabídkové ceny, když položkový rozpočet obsahuje jiné jednotkové ceny, než původní nabídka. Není to de facto změna nabídky? Chvályhodná snaha zákonodárce dát zadavatelům veškerá práva a prostředky k tomu, aby mohli zcela legálně dospět k výběru dodavatele i přes to, že v původní nabídce nebylo úplně všechno v pořádku, se zobecněním možnosti oprav položkového rozpočtu stala nejasnou a složitou záležitostí, která může přinést zbytečné komplikace v jinak transparentním a přehledném zadávacím řízení.

Představme si stav, kdy dodavatel zcela změní některou položku stavebních prací (je jedno zda úmyslně či neúmyslně) a nahradí ji položkou jinou. K takové situaci došlo v kauze řešené před Úřadem pod čj. ÚOHS – R0113/2016 ze dne 29. září 2016. V původním soupisu zadavatele byla obsažena položka „deska minerální izolační tl. 100 mm OP-A2“, kdežto dodavatel v položkovém rozpočtu uvedl místo ní položku „Lamely izolační ISOVER NF 333 1000x333 tl. 120 mm“, aniž by změnil množství měrných jednotek a takto nabídl cenu za tuto položku. Podle předchozí právní úpravy, podle které Úřad vzniklou situaci posuzoval, orgán dohledu rozhodl, že dodavatel měl být vyloučen, protože zpracoval cenu v rozporu se zadávacími podmínkami a uložil zadavateli pokutu za správní delikt. Nově, podle současného zákona o zadávání veřejných zakázek, by zadavatel mohl (pokud by tento stav při posouzení nabídky vybraného dodavatele zjistil) požádat dodavatele o opravu položkového rozpočtu, dodavatel by vrátil položce její znění podle soupisu, ponechal by jednotkovou a tím i celkovou cenu nabídky a vše by bylo v pořádku. Tedy diametrálně odlišný přístup a výsledek. Jenže takových odchylek v položkovém rozpočtu vybraného dodavatele může být několik, některé položky ze soupisu mohou v položkovém rozpočtu zcela chybět a pořád je na vzniklou situaci potřebné nahlížet ve smyslu zákonného ustanovení, kdy oprava položkového rozpočtu není změnou nabídky. I takový dodavatel, nabídl-li nejnižší nabídkovou cenu, by měl být vyzván k objasnění a opravě položkového rozpočtu, a pokud tak dodavatel ve smyslu zákona učiní, měla by být jeho nabídka nabídkou nejvhodnější.

Ještě komplikovanější situace může nastat v případě, který by Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže řešen pod čj. ÚOHS – S0037/2016 ze dne 16. března 2016. V této kauze nabídl vybraný dodavatel v krycím listu nabídky a ve smlouvě nabídkovou cenu bez DPH ve výši 16.671.735,38 Kč a k ní dopočetl DPH. Podle cenové rekapitulace položkových rozpočtů v nabídce dodavatele však nabídková cena činila 13.778.293,70 Kč bez DPH a cena s DPH pak částku 16.671.735,38 Kč. Tedy zcela jednoznačně šlo o omyl dodavatele, který vzal z položkových rozpočtů cenu s DPH a použil ji do krycího listu nabídky a do smlouvy jako cenu bez DPH. Zadavatel požádal dodavatele o objasnění nabídky, dodavatel to zadavateli obdobně vysvětlil a zadavatel pak tuto nabídku jako nejvýhodnější akceptoval a v tomto smyslu vydal rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Úřad pak ve správním řízení celý postup hodnocení zrušil, neboť naznal, že zadavatel hodnotil jinou cenu, než která byla podle podmínek zadávací dokumentace nabídnuta a tím se dopustil porušení transparentnosti celého procesu. Za předpokladu, že obě uváděné nabídkové ceny bez DPH by podle nového zákona byly cenami nejnižšími, pak by, v souladu se zákonem, mohl dodavatel na výzvu zadavatele opravit všechny své původní položkové rozpočty tak, aby jejich výsledná cena byla skutečně 16.671.735,38 Kč bez DPH a zcela po právu by v zadávacím řízení zvítězil. Podle předchozí právní úpravy však bude muset být vyloučen. Je pravdou, že při zpracování nabídky musí být dodavatel velmi pečlivý, ale chybu lidského faktoru nelze nikdy vyloučit. Oprava položkového rozpočtu, resp. žádost zadavatele o ni, jak je v zákoně koncipována, přináší na problematiku nabídkové ceny zcela nový pohled a bude vyžadovat specifické znalosti zadavatelů z oblasti oceňování, aby se nakonec rozhodli věcně a logicky správně, byť ani to není zárukou, že to bude v souladu se zákonem či názory kontrolních orgánů.

Zadavateli tedy ze zákona zůstává zachována možnost zvolit pro zadavatele nejvhodnější postup (žádost o objasnění nabídky je skutečně právem a nikoliv povinností zadavatele), ale jakékoliv subjektivní úvahy o tom, co lze a co nelze v položkovém rozpočtu opravovat narazí na jiné subjektivní pohledy (zejména s ohledem na současné postupy kontrolních institucí i některá rozhodnutí ÚOHS) a „protizákonný“ postup zadavatele je na světě a kauza je zcela běžně medializována. V této části zákona autor zákona přenesl rozhodovací povinnost jak postupovat na zadavatele, se všemi důsledky, které takové rozhodování přináší. Nezbývá než věřit, že časem vznikne metodika nebo alespoň stručný návod pro zadavatele, jak v této oblasti postupovat a rovněž, že kontrolní orgány zohlední ve svých nálezech stav, kdy na počátku účinnosti zákona nikdo přesně netušil, co je správně.